“内盗”难究：与“外盗”不同罪不同罚？——也谈职务侵占追究与民营企业产权保护目 录 1.同案不同判 2.刑法未厘清 3.法理存争论 4.刑罚就是轻！ 5.轻得有道理？ 6.现实的建议 最近，笔者提供常年法律顾问服务的一家民营企业在盘点中发现存货短缺百余万元，经过内部调查后初步判断主要是仓库保管员及配送司机以蚂蚁搬家的方式持续监守自盗造成的，并且取得了一名保管员窃取2万余元财物的有力证据，于是以该保管员涉嫌盗窃罪向当地公安机关报案，希望公安机关介入调查以进一步扩大战果，但公安机关以不构成盗窃罪且2万元达不到职务侵占罪为由未予受理。该企业老板多有抱怨和失望情绪。其实，这种情形不是个案。长期以来，民营企业普遍认为，相对于普通盗窃（包括但不限于“外盗”），我国刑法以职务侵占罪对民营企业工作人员“监守自盗”或“内盗”行为的惩处入罪标准高，量刑轻，追究难。 同案不同判 案件一：快递员职务侵占案1 被告人张某系某民营快递公司快递员，在运输快递过程中将某一快件私自藏匿，后转移至其住所内拆开，将其中的一盒冬虫夏草、一盒黑枸杞、一袋雪菊和一罐藏红花据为己有。经有关部门认定，涉案财物价值共70712元。法院认为张某利用职务之便，侵占公司财物数额较大，其行为构成职务侵占罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年零六个月。 案件二：快递员盗窃案2 被告人丁某系某民营快递公司快递员，在派送快递过程中，三次将快递盒内的黄金、铂金等价值307330余元的珠宝据为己有。法院认为，被告人丁某以非法占有为目的，采用秘密手段多次窃取他人财物，数额巨大，其行为构成盗窃罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八万元。 不难发现，上述两个案件在主体属性与客观行为方面均相同。张某、丁某均为民营企业工作人员，均实施了对在工作中负责快递财物的非法占为己有的行为。但是，两个法院对相同属性主体实施的相同行为所定罪名却完全不同。如此典型的同案不同判，一方面造成量刑轻重的显著差异和不公平，影响司法权威以及公众信赖；另一方面反映出司法实践对于“内盗”的性质及定罪的观点不统一，也就难怪一般人存有困惑了。 刑法未厘清 职务侵占罪与盗窃罪是《刑法》（2020年修正，下同）分则第五章“侵犯财产罪”下并列的两个罪名。关于职务侵占罪的构成，《刑法》第二百七十一条第一款规定，“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的”，该款规定仅适用于非国有单位人员，因国有单位人员有这类行为另以贪污罪论处。关于盗窃罪的构成，《刑法》第二百六十四条规定，“盗窃公私财物，数额较大的”。 盗窃罪的“盗窃”一词在汉语大辞典中的解释是：用不合法的手段秘密地取得。职务侵占罪的“侵占”或“利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有” 的行为方式是否包含盗窃，法条没有明确。从一般人的语义理解来看，职务侵占多指向“监守自盗”“内盗”，其行为方式包含“盗窃”，即盗窃罪与职务侵占罪均含有“盗”的行为。因此，法律需要厘清两个罪名之间的逻辑关系或者说二者适用场景，但现行《刑法》规定存在以下模糊地带或自由裁量的空间。 （一）单位工作人员利用职务便利窃取财物金额未达到职务侵占罪入罪标准的，未明确是否能以盗窃罪追究。 盗窃罪的入罪起点为1000元至3000元以上（不同地区不同）；职务侵占罪的入罪起点现为3万元3。在实践中，对于民营单位员工监守自盗不足3万元的，更常见的情形是，以盗窃罪报案不会被公安机关受理，职务侵占罪报案也不会被受理。
（二）对于窃取是否“利用职务上的便利”的判断缺乏认定原则或标准，导致相同窃取行为定罪不同。 从法条表述来看，职务侵占罪与盗窃罪的主要区别有三方面：其一，是否为单位工作人员；其二，是否利用职务便利；其三，涉案财物是否为本单位财物。实际上，判定行为人是否为单位工作人员以及涉案财物的属性问题并不难，“同案不同判”问题的症结在于如何判断“利用职务便利”。前文案例一、案例二中几乎相同的“内盗”行为，案例一的审理法院认定利用了职务便利从而以职务侵占罪惩处，案例二的审理法院认定没有利用职务便利从而以盗窃罪惩处。 法理存争论 刑法学者们对于职务侵占罪与盗窃罪的界分，特别是对于“利用职务上的便利”的内涵这一关键点，一直争论不休。“有‘综合手段说’与‘单一手段说’行为方式之争，且以行为方式的不同形成了‘竞合论’与‘互斥论’两种区分理论学说。” 4 竞合论 有的学者认为职务侵占手段包括窃取、侵吞、诈骗等多种手段（即“综合手段说”）,也就是说包括“监守自盗”“内盗”。相应地，将盗窃罪法条、职务侵占罪法条理解为一般和特殊的关系，根据法条竞合的基本原理，特殊法（职务侵占罪）优先于一般法（盗窃罪）适用，因此，具有民营单位工作人员身份且窃取单位财物的特殊性之行为适用职务侵占罪（即“法条竞合论”）。这一观点会导致职务侵占不到3万元但达到盗窃入罪标准的行为无法以盗窃罪追究。 互斥论 有的学者认为侵占手段应做狭义解释，限于将基于职务已经占有的财物转变为己有，不包括盗窃、诈骗等手段（即“单一手段说”），也就是对于职务侵占是否包括“监守自盗”“内盗”还要具体分析。相应地，认为盗窃罪法条与职务侵占罪法条不是一般和特殊的关系（即“互斥论”），主张对于侵占不到3万元的行为虽不构成职务侵占罪但仍可以盗窃罪论处。 可以说，法理上争论不休，未为统一法律适用提供有力指引。“用盗窃罪与职务侵占罪的理论研究境遇，观我国实务中的盗窃罪与职务侵占罪区分，可以发现其并没有像理论研究，呈现不断深化之势，且在实际的案例中，并没有像互斥论所论述职务侵占罪的客观行为只对应侵吞这一种方式，而是职务侵占往往伴随着盗窃行为。5” 刑罚就是轻！ 综合《刑法》规定以及相关司法解释6，职务侵占罪与盗窃罪的入罪标准和刑罚配置如下表:
从法条规定的定性区间看，职务侵占罪与盗窃罪的刑罚配置表面上基本相当，均分为三个区间，“数额较大”区间的自由刑都包括三年以下有期；“数额巨大”区间的自由刑都是三年以上十年以下有期徒刑；“数额特别巨大”区间的自由刑都是十年以上有期徒刑或者无期徒刑。 那么，我们是否可以由此得出两罪刑罚配置实质相当的结论呢？其实不然。以相同犯罪金额为基本条件和前提，比较方有实质意义。前文案例一中的犯罪金额7万余元，法院以职务侵占罪判处有期徒刑九个月（缓刑），而相同犯罪金额的盗窃罪的刑罚区间是3-10年，最低刑就为3年；前文案例二中的犯罪金额30余万元，法院以盗窃罪判处有期徒刑8年，而相同犯罪金额的职务侵占罪的刑罚区间是3年以下，最高刑才为3年。再看同样起刑10年的“数额特别巨大”区间的起点，两罪针对的犯罪金额分别为1500万元、30万元，相差49倍。 轻得有道理？ 如上所述，普通大众认为内盗（职务侵占）比普通盗窃惩罚轻，轻在入罪标准高得多，同等犯罪金额下的刑罚低得多。 在我国古代，监守自盗比通常的盗窃受到更为严苛的惩罚。东汉·班固《汉书·刑法志》：“守县官财物而即盗之。已论命复有笞罪者，皆弃市。”颜师古注：“即今律所谓主守自盗者也。”汉代法律当中最早出现了“监守自盗”这个名词，根据汉代刑法的规定，“监守自盗”之人只要达到十金（指铜）就处以死刑。 对于我国现行《刑法》就职务侵占的定罪量刑相对盗窃罪之轻，主流的学理解释有二：首先，盗窃罪的客观行为是“非法占有他人财物”，而职务侵占罪的客观行为是“将原本合法占有的公司财物非法据为己有”，由于既已合法占有，相较于非法占有而言，客观上财物的获取更为容易，主观上非法占有的犯意也更容易产生，因此职务侵占罪的违法性、责任性弱于盗窃罪；其次，盗窃罪的案发率要远远高于侵占类犯罪的案发率，从犯罪预防的角度应对案发率较高的盗窃罪设置更加严苛的刑罚。笔者认为，从产权保护，特别是民营企业产权保护角度，对上述理由有值得商榷之处。 首先，将已合法占有财物非法据为己有，其违法性、责任性的判断不能脱离生活经验。举例而言，一个企业主放在家里的30万元财产被外贼偷窃了与其所拥有独资公司的30万元财产被公司高管侵占了，前者对外贼可判8年（参照案例二），后者对高管大概率可判1-2年（《刑法》规定100万以内最高刑3年），虽然窃取方式差异（假设外贼撬窗而入）确实会导致危害性差异，但两罪损害的主要对象或主要法益均是财产权，侵害相同金额财产的“内盗”和“外盗”的违法性、责任性不应有如此差距。 其次，以公司为例，职务侵占罪的行为人要么与公司有劳动关系，要么是公司的董监高，对公司要么负有合同义务，要么负有基于法律的信义或忠实义务，属于负有特定义务的主体，窃取与其职务相关的财物，其违法性、责任性未必比普通盗窃轻，中国古代对监守自盗严惩也并非完全没有道理。
第三，从现实需求而言，我国正处于深化市场经济改革的深水期，关键之一在于产权保护制度（包括企业产权保护）的完善和落实，不能仅以案发数量多少来判断犯罪预防的重要性，还应考虑案件的性质，即与时俱进考虑民营企业及民营企业家的产权保护需求，回应他们对于现行相关法律的不良感受。 2022年5月15日生效的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》将职务侵占罪的追诉标准（“数额较大”）从原来的6万元降低至与贪污罪相同的3万元，体现了平等保护民营单位产权的价值取向，也说明了曾经认为所谓“合理”理由可能会不再合时宜。 现实的建议 法律的完善、法理的争论、司法的公平，永无止境。民营企业要做的是在现实法律环境中适应、生存和发展，通过完善内部控制和合规管理有效预防和打击监守自盗等职务侵占行为，避免财产损失。 第一，企业当尽可能明确界定员工职责和权限进而界定占有财物的范围。是否“已经占有财物”是构成盗窃罪与否的判断重点，亦即，职务侵占罪中的“利用职务之便”必须是员工工作职责所包含的内容（主管、管理、经营、经手）。 第二，健全和落实内部控制机制。对于重要财产的保管和交易，应切实贯彻不相容岗位分离、分级授权等原则，有效识别业务流程的风险节点并落实风控措施。 第三，积极寻求专业意见。“监守自盗”的防范和打击是一个跨管理与法律的问题。从防范的角度，公司要基于发展阶段、承受能力、业务流程等因素在专业机构支持下建立全面风险管理体系。对于已经发生的内盗，往往涉及民法与刑法问题，也应积极寻求专业法律人士的意见。 [1] 青海省海东市民和回族土族自治县人民法院刑事判决书(2017)青0222刑初58号。 [2] 浙江省绍兴市柯桥区人民法院刑事判决书(2020)浙0603刑初103号。 [3] 2022年5月15日施行的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》规定职务侵占罪的追诉标准为3万元；2016年4月18日起施行的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定职务侵占罪“数额较大”的起点为6万元。 [4] 薛铁成：《职务侵占罪与盗窃罪关系的重新厘定》，载于《西南民族大学学报》，2021年第9期，第85页 [5] 薛铁成：《职务侵占罪与盗窃罪关系的重新厘定》，载于《西南民族大学学报》，2021年第9期，第88页。 [6] 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》。 [7] 虽无明文规定，但依据上述《解释》对职务侵占罪“数额巨大”之上限的规定，可推知“数额特别巨大”的起点为1500万元。 |
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