股东资金投入安排不规范的风险与防范

2014年7月22日，刘某、何某、张某共同创业，成立了FXMS文化传媒有限公司（“F公司”）。F公司注册资本50万元，刘某、何某、张某分别认缴出资40万元（持股比例80%）、7.5万元（15%）、2.5万元（5%）。2020年10月27日，因债权人ZS影业有限公司（“Z公司”）申请，F公司被法院裁定进入破产程序，走到了企业生命的终点。

如图表1所示，核心创始人刘某在F公司六年的生命周期中，一方面投入了F公司111万元^[1]；另一方面在破产申请受理日，仍未实缴其认缴出资40万元^[2]，且对公司另有欠款60万元^[3]。

^[1] F公司破产管理人（申请执行人）与刘某（异议人、被执行人）强制执行案，北京市高级人民法院（2022）京执复117号《执行裁定书》，2022年7月6日作出。

^[2] F公司破产管理人诉刘某追收未缴出资纠纷案，北京市高级人民法院（2021）京民终923号《民事判决书》，2021年12月24日作出。

^[3] F公司破产管理人诉刘某对外追收债权纠纷案，北京市第一中级人民法院（2021）京01民初462号《民事判决书》，2021年8月19日作出。

对刘某而言，从数学角度计算，111＞40+60，即刘某已投入资金111万元足以“覆盖”欠缴F公司出资40万元及欠付F公司债务60万元。但是，F公司债权人（以破产管理人为代表）并不认可这一数学算法，对上述三笔资金分为两条平行路径来处理：一条是确认刘某申报的普通债权111万元。另一条线是向刘某追收，追收标的包括刘某欠缴F公司出资40万元及刘某欠付公司债务60万元。刘某在追收未缴出资执行异议案中主张将出资义务40万元与其对F公司的债权111万元抵销，但被法院驳回，且破产管理人已提起确认抵销无效之诉^[4]。刘某在追收债权纠纷案中未主张对F公司债务60万元与其对F公司的债权111万元抵销，法院已判决刘某返还60万元^[5]。上述平行处理的结果是，刘某已投入111万元只能作为普通债权参与破产财产分配，同时刘某在破产程序中须再向F公司投入100万元。

^[3] F公司破产管理人诉刘某对外追收债权纠纷案，北京市第一中级人民法院（2021）京01民初462号《民事判决书》，2021年8月19日作出。

^[4] 同前注[1]。

^[5] 同前注[3]。

刘某不能用对F公司债权“覆盖”其欠付出资与债务的原因是F公司已进入破产程序。一方面，一旦进入破产程序，F公司的控制权就从控股股东、实际控制人刘某转移到债权人（以破产管理人为代表）手中，刘某已经无法自主安排债转股、债权债务抵销；另一方面，根据《公司法》《破产法》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(三)》第四十六条^[6]的相关规定，（i）股东出资义务与股东借款属于不同性质的债务，在破产情形下出资义务应如实履行，则加速到期的应缴未缴出资不得抵销；（ii）股东滥用股东权利或者关联关系损害公司利益对公司所负债务也不能抵销，刘某对F公司的60万元债务是因其个人收取了供应商退回F公司预付款60万元而形成，确已占用F公司资金，刘某自己也未主张抵销。

^[6] 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(三)》第四十六条规定：债务人的股东主张以下列债务与债务人对其负有的债务抵销，债务人管理人提出异议的，人民法院应予支持：（一）债务人股东因欠缴债务人的出资或者抽逃出资对债务人所负的债务；（二）债务人股东滥用股东权利或者关联关系损害公司利益对债务人所负的债务。

从图表2“现状”列可以看到，刘某在F公司破产前已实际净投入资金51万，破产后还需投入100万，不考虑其申报普通债权可获分配剩余财产^[7]，刘某本次创业的投资损失共151万元。

^[7] 本文数据来自于已公开的相关裁判文书，缺乏F公司完整的资产、负债、债权、债务数据，图表2中的刘某获分配剩余财产的计算假设如下：可供分配破产财产按追收股东出资（现状情形下为50万元，假设情形下为10万元）与追收刘某债权（现状情形下为60万元，假设情形下为0）之和确定；普通破产债权按破产申请人Z公司债权344.5万元及利息（取360万元）与刘某债权（现状情形下为111万元，假设情形下为11万元）之和确定，未考虑其他可能的债权与破产费用。

刘某已投入F公司111万元资金，F公司已在会计上确认该资金为股东借款。在F公司正常持续经营过程中，只要在被债权人申请破产前，刘某仍有机会作出以该股东借款或股东债权“覆盖”出资义务及对公司欠付债务的法律安排。

对认缴出资40万元而言，刘某可采取债转股方式，将对F公司债权中的40万元评估作价以实缴出资。依《公司法》《市场主体登记管理条例实施细则》，该债转股需履行以下程序：修改公司章程（将刘某出资方式从货币修改为债权）、召开股东会通过章程修正案、章程备案；签署债转股协议；债权评估；会计处理（借：其他应付款—刘某 70万元；贷：实收资本—刘某 40万元）。当然，如果F公司有可用现金，宜采用变通方式，即F公司先偿还刘某40万元，刘某再以现金实缴出资，自然更简单易行。

对欠付公司债务60万元而言（F公司账载借方余额：其他应收款—刘某 60万元），刘某可采取债权债务抵销方式。依《公司法》及原《合同法》，该抵销应履行以下程序：签署债权债务抵销协议；股东会决议同意抵销安排；会计处理（借：其他应付款—刘某 60万元；贷：其他应收款——刘某 60万元）。

从图表2“假设”列可以看出，刘某如在被申请破产前完成上述法律安排，则在F公司进入破产程序后不再存在任何出资义务及偿还欠款义务，本次创业的投资损失仅51万元。

其实，如刘某每次向F公司投入资金时就从法律上规范安排，比如早期汇入资金时直接明确为实缴出资（载明用途“刘某出资”）直至达到40万元为止，再如在已有欠付F公司债务后汇入资金时直接明确为还款（载明用途“刘某还款”）直至还清60万元为止，则更早从源头避免了潜在风险。

首先，股东投入资金时汇款凭证不填款项用途可能导致不能认定为出资或股权投资。在F公司案例中，刘某在追收未缴出资纠纷案中的一审答辩及上诉意见均主张一笔2015年8月14日对F公司的40万元汇款是实缴出资。法院对此未予支持，主要原因是汇款凭证摘要为“刘某”、附言为“刘某”，未注明款项用途。在最高人民法院二审的一起股东资格确认纠纷案中，“对于兰州义乌转入武威义乌的200万元，并未记载转款用途，难以认定为股东出资。”^[8]

其次，款项用途填写为“投资款”可能因未区分股权投资与债权投资导致不能认定为出资或股权投资。在最高人民法院二审的一起股东资格确认纠纷案中，“300万元虽载明汇款用途为‘投资款’，但未明确其性质为股权性投资亦或债权性投资……难以径行认定为……股东出资。”^[9]

^[8] 兰州义乌商贸有限公司诉武威市义乌商贸有限责任公司、厉某、赵某某、朱某某1、董某某1、朱某某2、董某某2、余某某股东资格确认纠纷案，最高人民法院最高法民终191号民事判决书，2022年6月24日作出。

^[9]同前注[8]。

第三，会计确认的记录对于款项用途具有仅次于汇款凭证的证明力，除非有证明力更大的相反证据或证据链。在前述F公司案例中，刘某主张实缴出资的40万元汇款没有载明用途，F公司的会计处理将该笔汇款确认为股东借款（记账凭证摘要为“借款”，使用科目为“其他应付款—刘某”），二审法院认为“作为F公司实际控制人的刘某对于财务账册上将该笔40万元记载为借款不能做出合理解释”，进而根据会计确认记录认定该笔汇款不是出资而是股东借款。当然，如有证据链可澄清会计确认明显不合常理，另当别论。比如，一个非业务执行人股东对公司仅有一笔汇款，汇款凭证未记载用途，公司记账时确认为往来款（其他应付款），但该金额与股东协议、投资协议或章程约定认缴出资金额一致，基于证据链从法律上认定该笔资金为该股东出资而否定会计确认，当无争议。但刘某作为F公司业务执行人股东，与F公司之间存在持续、大量的资金往来，不同于此类情形。

股东往来款两头挂账是指某一股东同时对公司既有债权也有债务，公司会计处理将股东债权确认为“其他应付款”，将股东欠付债务确认为“其他应收款”，长期不予抵销或对冲处理。这种挂账现象在小微企业中具有相当普遍性。

首先，股东债权与股东债务在进入破产程序后存在不能抵销的风险。如前文所述，直到公司被申请破产，刘某与F公司之间的两头挂账（F公司对刘某既有其他应付款111万元，也有其他应收款60万元）仍未在法律和会计上予以处理，进而导致在破产程序中不能再抵销，而形成刘某对公司欠付债务端的刚性偿付义务60万元。

其次，股东债权还存在被认定后顺位于普通破产债权的风险。我国破产法及司法实践尚未规定或确立股东债权在破产时后位于普通债券受偿的一般规则。如前文所述，刘某对F公司的债权111万元已被破产管理人确认为普通债权。常被提及的沙港公司诉开天公司执行分配方案异议案^[10]关于出资不实股东因向公司外部债权人承担出资不实连带清偿责任所形成的股东债权不能与外部债权人处于同等受偿顺位的认定，实质仍是针对股东出资不实，不意味着该一般规则的确立。虽然如此，未来不排除破产债权人或破产法院借鉴德国破产法关于股东债权后顺位的刚性规则、美国股东债权衡平居次原则及重新定性原则，主张或认定特定股东债权后顺位的可能性。

^[10] 沙港公司诉开天公司执行分配方案异议案，2015年4月1日最高人民法院发布的典型案例之一。

不同于中大型企业股东出于回收资金便利及享受利息税前扣除利益而特意筹划债权投资与股权投资比例（即债资比例）^[11]，小微企业的创业股东出现资金投入安排不规范情形，更多是因为缺乏相关法律知识和风险意识，不重视，不及时处理的结果。刘某创业失败承担的责任因资金投入安排不规范而失控和放大，未能受益于“有限责任”这一公司制度的基础价值，是创业者的前车之鉴。

^[11] 股东债资比例属于企业关联债资比例。《国家税务总局关于完善关联申报和同期资料管理有关事项的公告》规定，企业关联债资比例超过标准比例需要说明符合独立交易原则的，应当准备资本弱化特殊事项文档。根据《财政部、国家税务总局关于企业关联方利息支出税前扣除标准有关税收政策问题的通知》，企业实际支付给关联方的利息支出，其接受关联方债权性投资与其权益性投资比例为：金融企业为5：1；其他企业为2：1。